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（二）侵害商标权纠纷案件

一、一审原告美盛公司诉讼请求

1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松停止侵犯第6105335号“美可辛”注册商标专用权的侵权行为（包括但不限于停止在生产、销售的产品包装上以及通过网站、微信等方式的使用）；

2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司停止使用含有“美禾辛”字号的“津港美禾辛化肥（天津）有限公司”“天津美禾辛化肥（集团）有限公司”企业名称的不当竞争行为，并责令限期变更企业名称；

3.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松停止生产、销售侵犯美盛北京公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；

4.桂华农资部赔偿美盛北京公司因商标侵权及不正当竞争给美盛北京公司造成的经济损失10万元；津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松共同赔偿因上述商标侵权及不正当竞争行为给美盛北京公司造成的经济损失1000万元，以及为制止侵权支出的律师费、公证费、购买产品费用等合理开支30万元，以上总计1040万元（暂计算至起诉之日）；

5.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响；

6.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松承担本案诉讼费及保全费用。

涉案权利商标
	注册号：6105335 核定商品（第1类）：肥料；化学肥料；植物肥料；过磷酸钙(肥料)；农业肥料；土壤调节制剂；磷肥(肥料)；混合肥料；植物生长调节剂；肥料制剂
被告注册商标（已被宣告无效）
	注册号：18851559 核定商品（第1类）：植物生长调节剂；过磷酸盐（肥料）；化学肥料；植物肥料；土壤调节制剂；氮肥；肥料；农业用肥；种植土；混合肥料

二、裁判结果

一审法院（淄博中院）：

1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司于判决生效之日起立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯“美可辛”注册商标专用权的产品的行为；

2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司于判决生效之日起立即停止使用其企业名称的侵犯注册商标权行为，并于判决生效之日起30日内变更“美禾辛”字号，变更后的企业名称不得含有与“美可辛”近似的字样；

3.桂华农资部于判决生效之日起立即停止销售侵犯“美可辛”注册商标专用权的产品的行为；

4.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司于判决生效之日起十五日内赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支共计150万元；

5.驳回美盛北京公司的其他诉讼请求。

二审法院（山东高院）：

1.维持山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第一、三项：即津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯“美可辛”注册商标专用权商品的行为；高青县桂华农资服务部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯“美可辛”注册商标专用权商品的行为；

2.撤销山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第二、五项：即津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止使用其企业名称的侵犯注册商标权行为，并于本判决生效之日起30日内变更“美禾辛”字号，变更后的企业名称不得含有与“美可辛”近似的字样；驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求；

3.变更山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第四项为：津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿美盛农资（北京）有限公司经济损失及合理开支共计1030万元；

4.津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止在肥料产品上使用与美盛农资（北京）有限公司的“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为；

5.津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司于本判决生效之日起立即在企业名称中停止使用“美禾辛”字样的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含与“美可辛”近似的字样；

6.津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内，在《农资导报》《中国市场监管报》上刊登声明以消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据美盛农资（北京）有限公司的申请，在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司负担）；

7.驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求。

三、裁判理由

一审法院（淄博中院）：

1.被诉侵权“美禾辛”产品侵犯了美盛北京公司主张的第6105335号“美可辛”注册商标专用权

经对被诉侵权产品“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标在隔离状态下进行比对，被诉侵权产品上所使用的“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标的汉字构成有重合部分，三个汉字之间仅有一字之差。“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标在文字构成、呼叫等方面相近，且整体含义不易区分；在此情况下，“美禾辛”产品和“美可辛”产品共同在市场上进行销售，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认。因此，可以认定“美禾辛”标识和第6105335号“美可辛”注册商标构成近似。津港美禾辛公司在相同商品上使用他人注册商标近似的标识，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。美禾辛集团公司、仁玛公司与津港美禾辛公司在股东构成上相同，均是由常子松、于树焕出资设立；三家公司的经营范围相同，且共同在其官方网站、微信公众号、股东微信号、业务经理微信号、网络招商等宣传商业活动中，经常使用“美禾辛”标识和“美禾辛”企业字号，并使用在其肥料产品外包装上。因此，美禾辛集团公司、仁玛公司使用“美禾辛”标识的行为，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。桂华农资部自津港美禾辛公司购进被诉侵权产品进行销售，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用涉案“美禾辛”产品外包装的行为不构成不正当竞争

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定可知，认定是否构成不正当竞争的前提条件是双方之间具有竞争关系。本案美盛北京公司与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司之间均是从事化肥生产、销售的行业，具有竞争关系，符合认定是否构成不正当竞争的前提条件。美盛北京公司本案中指控津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的不正当竞争行为有两类：一是擅自使用美盛北京公司具有一定影响的商品包装、装潢；二是津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称中含有“美禾辛”字号。对此分述如下：

关于是否构成擅自使用美盛北京公司具有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为问题。经过对比“美禾辛”标识肥料产品和“美可辛”商标肥料产品，两者产品外包装在质地、形状、图文组成、图案要素、颜色构成、标注信息、各个商业标识的排列位置、边缘的配色及圆点设计等各方面均不相同，相关公众从整体上看一般可以对两者产品的包装、装潢进行明确区分，不会引人误认。因此，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用“美禾辛”肥料产品的包装、装潢行为，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定构成不正当竞争的行为。

关于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有“美禾辛”三字的行为是否构成不正当竞争行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。”本案中，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有的“美禾辛”三字，不属于上述法律规定所指向的美盛北京公司的注册商标及未注册驰名商标，亦不属于美盛北京公司有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），故津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有“美禾辛”三字的行为，不构成不正当竞争。但是，如焦点一所述，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在其肥料产品上使用“美禾辛”标识与美盛北京公司的“美可辛”注册商标构成近似，属于侵犯涉案“美可辛”注册商标的行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众误认的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将与涉案“美可辛”商标相近似的“美禾辛”文字作为其企业字号在化肥产品上突出使用的行为，属于上述法律及司法解释规定的侵犯美盛北京公司主张的“美可辛”注册商标专用权的行为。

二审法院（山东高院）：

1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用含有“美禾辛”字号的企业名称构成不正当竞争

根据查明事实，美盛公司的涉案第6105335号“美可辛”商标于2010年2月14日核准注册，核定使用在肥料产品上，经美盛北京公司及其关联公司长期持续使用和在报纸、期刊及百度、优酷、土豆、京东、搜狐等网络媒体上的大量广告宣传，“美可辛”商标在肥料行业已经具有了较高的知名度和影响力。美禾辛集团公司、津港美禾辛公司均为常子松、于树焕夫妻二人投资设立，两公司为关联公司。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司作为美盛北京公司的同行业竞争者，明确知晓美盛北京公司及其“美可辛”商标的知名度和影响力，但津港美禾辛公司成立时先将“美盛”作为企业字号，后又将与“美可辛”商标近似的“美禾辛”作为企业字号；美禾辛集团公司原名称为天津市德尔玛肥料有限公司，2016年即与美盛北京公司合作，明确知悉美盛北京公司的“美可辛”注册商标，双方在协议中也明确约定其不得申请注册与所经营美盛产品相同或相近商标或作为其企业名称，但其在明知津港美禾辛公司的“美禾辛”商标被宣告无效后，仍于2019年12月19日将企业名称变更为含有“美禾辛”字号的“天津美禾辛化肥（集团）有限公司”。因此，两公司攀附美盛北京公司及其“美可辛”注册商标商誉谋取竞争优势的主观恶意明显，有悖诚信原则和公认的商业道德，即使规范使用其企业名称全称，仍难以避免相关公众产生其与美盛北京公司存在特定联系的混淆误认，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用含有“美禾辛”字号的企业名称构成对美盛北京公司的不正当竞争。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司在被诉侵权产品包装上均标注了企业名称全称，并未突出使用“美禾辛”字号，一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将与涉案“美可辛”商标相近似的“美禾辛”文字作为其企业的字号在被诉侵权产品上突出使用构成商标侵权缺乏事实依据，本院予以纠正。

2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在被诉侵权产品上使用的包装、装潢构成擅自使用美盛北京公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为

根据查明事实，美盛北京公司生产、销售的涉案“美可辛”肥料产品采用的双面复铝膜反光包装材料，包装袋左右两侧边缘采用红色或绿色边条加均匀排列的圆点装饰，包装袋正面分为上中下三部分，上部为英文加图形组合商标、文字商标，中部为通用名称、组分、净含量、生产许可证号，下部为生产商名称、地址等相关内容的包装、装潢，从2006年即已投入市场使用，经过其长期使用和宣传，涉案“美可辛”肥料产品的包装、装潢已经为相关公众所熟知，并与美盛北京公司的肥料产品产生了稳定联系，具有了区分美盛北京公司产品来源的显著性，应当认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的产品包装、装潢。将被诉侵权产品的包装、装潢与美盛北京公司涉案“美可辛”产品的包装、装潢进行比对，二者产品采用的复铝膜反光底色包装材料及包装袋左右两侧边缘的红色或绿色边条及圆点排列方式、颜色搭配、正面商标以及商品名称、组分、生产许可证、生产商名称、地址等各构成要素及其排列组合等均基本相同，虽然两者产品包装上标注的生产商及产地等具体内容并不相同，但是否使用了相同或近似的包装、装潢，对比的是包装、装潢的整体构成及各要素的排列组合等所形成的整体视觉效果是否相同或近似，而非比对各要素的具体内容，故两者产品包装标注的生产商及产地不同并不影响两者包装、装潢构成近似的认定。因此，被诉侵权产品使用的包装、装潢与涉案“美可辛”产品的包装、装潢在整体视觉效果上构成近似，容易导致相关公众产生被诉侵权产品系美盛北京公司生产或与其存在特定联系的误认，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成不正当竞争。一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。

3.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松应否及民事责任承担

首先，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

1.关于停止侵权问题。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当立即停止生产、销售、宣传等侵害“美可辛”注册商标专用权商品的行为，并立即停止在肥料产品上使用与美盛北京公司的“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为；津港美禾辛公司、美禾辛集团公司的企业字号构成对美盛北京公司的不正当竞争，应当立即停止在企业名称中使用“美禾辛”字样，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“美可辛”相同或近似的字样。

2.关于消除影响问题。根据查明事实，津港美禾辛公司生产的“美禾辛”肥料产品因产品质量不合格多次受到行政处罚并被公示，因被诉侵权产品系农资产品，与农民利益密切相关，质量不合格会给农业生产带来不利影响，甚至产生严重后果，被诉侵权产品与美盛北京公司的肥料产品使用的商标及包装、装潢均构成近似，且美禾辛集团公司与美盛北京公司存在多年合作关系，故容易导致相关公众认为美盛北京公司的肥料产品亦存在质量问题，进而对美盛北京公司的商业信誉及商品声誉产生负面评价，损害了美盛北京公司的商业信誉和商品声誉，美盛北京公司要求津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》上刊登声明以消除影响，本院依法予以支持。一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。

3.关于赔偿数额问题。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，美盛北京公司主张，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司主观恶意明显、侵权情节严重、获利巨大，达到了适用惩罚性赔偿责任的程度，要求以津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利为依据，赔偿美盛北京公司经济损失1000万元、合理开支30万元，共计1030万元。美盛北京公司主张津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵权获利的具体计算依据为：津港美禾辛公司在其官网、火爆农化招商网及其宣传手册中宣称“美禾辛”品牌肥料全年累计销售量达30万吨；唐山市丰南区市场监督管理局丰南市监（工商）罚决字〔2017〕017号行政处罚决定书、巨野县市场监督管理局的回复函、滦南市监处字〔2019）74号行政处罚决定书以及高唐县市场监管局回复函中查明的“美禾辛”肥料产品进货价格，可以计算出“美禾辛”化肥产品的平均销售价格约为2220元/吨；上市肥料公司年报公告显示2018-2019年度复合肥同类产品平均毛利润率为16.79%，美盛北京公司主张涉案侵权产品的毛利润率参照上述毛利润的50%即8%计算；被诉侵权行为包括商标侵权、企业字号及包装、装潢的不正当竞争等，美盛北京公司主张按上述知识产权在侵权获利中的贡献率为50%计算；被诉侵权行为自2015年开始时间长达6年。津港美禾辛公司、美禾辛集团、仁玛公司认为其宣传所称的年销售量30万吨存在夸大，与实际销售量存在很大差距，且上市公司与其没有可比性，以上市公司年报公示的平均毛利润率计算其侵权获利不客观，故对美盛北京公司的计算方式不认可。本院认为，1.美盛公司系世界500强企业，是全球肥料行业著名大型跨国公司，美盛北京公司为宣传推广涉案“美可辛”商标投入了大量费用，其涉案商标及包装、装潢具有较高的知名度和影响力。2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司为关联公司，且美禾辛集团公司与美盛北京公司合作多年，均明确知晓美盛北京公司及其涉案“美可辛”商标的知名度和影响力，却仍将与“美可辛”商标近似的“美禾辛”文字注册为企业字号并申请注册商标，美禾辛集团公司更是在“美禾辛”商标被宣告无效后，仍将其企业字号变更为“美禾辛”文字，且擅自使用与美盛北京公司“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢，全方位攀附美盛北京公司的商标及包装、装潢的商誉，侵权的主观恶意明显，侵权性质严重，被诉侵权标识对侵权获利的贡献率相对较高。3.津港美禾辛公司自2015年即开始实施侵权行为，美禾辛集团公司自认其2016年即与美盛北京公司进行合作，美盛北京公司二审提交的公证书证明被诉侵权行为至今仍在持续，侵权时间较长。4.津港美禾辛公司在多次受到市场监督管理部门查处的情况下，仍继续大量生产销售被诉侵权“美禾辛”肥料产品，且津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司通过其官网、微信公众号、网络招商及展会、订货会等多种方式进行线上、线下宣传推广，其网站及宣传材料中宣称其有三个生产厂区，年销售量达30万吨，销售区域涉及河北、河南、山东、京津地区、东北三省及华北等区域，侵权规模较大，侵权情节严重。5.津港美禾辛公司生产的“美禾辛”肥料产品作为农资产品，事关农业生产，与农民利益密切相关，却因产品质量不合格多次受到行政处罚并被公示，容易导致消费者认为美盛北京公司的肥料产品亦存在质量问题，进而影响消费者对美盛北京公司肥料产品的购买选择，侵权后果严重、影响较大。综合考虑上述因素及美盛北京公司为证明津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利所提交的相关证据，本院认为，美盛北京公司已经尽力举证，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司虽主张其宣传的年销售量30万吨存在夸大，但根据诚实信用原则，企业夸大宣传获得额外利益的同时也应当承担由此带来的不利后果，且津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在本案中无正当理由拒绝提供与被诉侵权产品销售获利相关的财务账簿及资料，亦应当承担相应不利后果。美盛北京公司主张的侵权获利计算依据中除毛利润率8%没有合法依据外，其他并无明显不当，本院予以采纳，对于利润率本院酌定净利润率为2%，由此可以计算出津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利为每年666万元（即每吨2220元乘以净利润率2%乘以每年30万吨乘以知识产权贡献率50%），津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权时间长达5年左右，其侵权获利达3300多万元，远远超过美盛北京公司主张的1000万元，故本院确定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的赔偿数额为1000万元。因本案计算的侵权获利已远超美盛北京公司主张的1000万元，故无需再适用惩罚性赔偿方式确定赔偿数额。另外，美盛北京公司一审中已提交证据证明其因本案支出律师费30万元、公证费6000元，美盛北京公司要求津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司赔偿其合理开支30万元，本院予以支持。一审法院对美盛北京公司主张的侵权获利计算依据未进行详细审查即不予采信，直接适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额缺乏事实依据，且所确定的赔偿数额与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利明显不符，本院依法予以纠正。

其次，关于常子松应否承担民事责任问题。美盛北京公司主张，常子松系津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的控股股东，且上述三家公司均系常子松、于树焕夫妻股东公司，常子松应承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司均为常子松、于树焕二人投资设立，并非“一人有限责任公司”，美盛北京公司亦未提交证据证明上述公司均系常子松、于树焕在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产设立，且其夫妻共同财产与公司财产存在混同。因此，美盛北京公司主张常子松应对津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的赔偿责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

合议庭：柳维敏、于志涛、张金柱

裁判时间：2021.8.9

判决书正文

山东省高级人民法院

民事判决书

（2021）鲁民终1160号

上诉人（原审原告）：美盛农资（北京）有限公司。

法定代表人：陈明，董事长。

委托诉讼代理人：杜常海，该公司员工。

委托诉讼代理人：王善伟，山东卓荦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：津港美禾辛化肥（天津）有限公司。

法定代表人：王婕，执行董事。

委托诉讼代理人：邵艳飞，该公司员工。

委托诉讼代理人：凌桂凯，山东荣法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津美禾辛化肥（集团）有限公司。

法定代表人：王婕，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：凌桂凯，山东荣法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津仁玛农业科技（集团）有限公司。

法定代表人：于树焕，执行董事。

委托诉讼代理人：凌桂凯，山东荣法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常子松。

原审被告：高青县桂华农资服务部，经营场所山东省淄博市高青县黑里寨镇黑三村孟飞家电西邻。

经营者：翟桂华。

上诉人美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司）因与上诉人津港美禾辛化肥（天津）有限公司（以下简称津港美禾辛公司）、天津美禾辛化肥（集团）有限公司（以下简称美禾辛集团公司）、天津仁玛农业科技（集团）有限公司（以下简称仁玛公司）、被上诉人常子松、原审被告高青县桂华农资服务部（以下简称桂华农资部）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

美盛北京公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第五项；3.判令津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司停止在肥料产品上使用与美盛北京公司有一定影响的商品特有的包装、装潢相同或相似的包装、装潢的不正当竞争行为；4.变更一审判决第二项为津港美禾辛公司、美禾辛集团公司于本判决生效之日起立即停止使用“美禾辛”字号的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起30日内变更“美禾辛”字号，变更后的企业名称不得含有与“美可辛”相同或近似的字样；5.变更一审判决第四项为津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松于本判决生效之日起十五日内赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支共计1030万元；6.判令津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》就侵权行为刊登声明以消除影响；7.判令津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用“美禾辛”作为企业字号不构成不正当竞争，属于认定事实错误。美盛北京公司涉案第6105335号“美可辛”商标于2010年2月14日获得注册，经过美盛北京公司以及关联公司长期广泛持续的宣传和使用，获得了诸多荣誉，在肥料行业具有极高的知名度。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司均是由常子松、于树焕夫妻二人投资设立。自2016年开始，美禾辛集团公司、仁玛公司以及常子松、于树焕分别作为乙方与美盛北京公司建立合作关系，根据双方签订的《购销合同标准条款与条件》约定，常子松明确知悉美盛北京公司涉案“美可辛”注册商标及产品包装、装潢的使用情况，但其在设立公司时先后使用“津港美盛”“美禾辛”作为企业字号，明显具有搭便车的故意，且“美禾辛”与美盛北京公司的“美可辛”商标高度近似，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将该字号使用在肥料产品上，足以造成相关公众对市场主体或商品来源产生混淆误认，构成不正当竞争。

二、一审法院认定“美禾辛”标识肥料产品与“美可辛”商标肥料产品外包装各方面均不相同，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用“美禾辛”肥料产品的包装、装潢不构成不正当竞争，属于认定事实错误。美盛北京公司“美可辛”及“美盛”品牌系列肥料产品使用的包装、装潢袋体双面均以银色反光复铝膜为底色，边缘两侧由彩色边条及均匀的圆点等色彩、图形、文字及其排列组合所共同组成。自2006年至今，美盛北京公司上述肥料包装经过持续、广泛的推广使用，已经具有极高的市场影响力和显著性，明显区别于同类肥料产品包装、装潢，能够显著区别商品来源，构成美盛北京公司肥料产品特有的包装、装潢。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用高度近似的被诉侵权包装、装潢，即使标注的商标、企业名称等存在不同，但在隔离比对的情况下，仍容易造成相关公众的混淆误认，其行为构成不正当竞争。

三、一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在官网、宣传媒介及展会上所做的产品宣传均带有广告性质，且并非唯一指向涉案“美禾辛”肥料一种产品，属于认定事实错误。根据津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的招商宣传，结合美盛北京公司公证购买被诉侵权产品的事实，可以证实津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司生产销售的被诉侵权产品近百款，其完全有能力对生产销售的被诉侵权产品的数量、份额等侵权规模进行举证，但在一审法院责令其提交被诉侵权产品的财务账簿、资料等证据的情况下无正当理由拒不提交，且即使其宣传带有广告性质，其在享受广告宣传带来的商业利益的同时，也应当承担因此造成的不利后果。

四、一审法院认定无有效证据证实津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在明知其注册“美禾辛”商标因与涉案“美可辛”商标构成近似并被宣告无效后，仍持续规模性生产销售“美禾辛”标识的肥料产品，不足以认定为恶意及情节严重，属于认定事实错误。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司2020年10月30日参加济南肥料展，结合美盛北京公司2020年期间在山东、河北、内蒙等地公证购买被诉侵权产品的事实，可以证实津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在第18851559号“美禾辛”商标被宣告无效后，仍持续使用侵权商标，再结合美禾辛集团公司2019年更名使用“美禾辛”字号的事实，足以证实持续侵权的主观恶意。

五、一审法院认定被诉侵权行为属于单位行为，而非常子松个人实施的侵权行为，涉案债务属于公司债务，属于认定事实错误。根据一审查明的事实，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司均是由常子松、于树焕夫妻二人投资设立，且常子松在美禾辛集团公司、仁玛公司占股70%，在津港美禾辛公司占股50%。上述事实表明常子松系津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的控股股东，其以侵权为目的，设立并控制上述三家公司，并与上述三家公司构成共同侵权，应承担相应的连带赔偿责任。

六、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利金额远远超过美盛北京公司的诉请金额，应予全额支持。1.美盛北京公司涉案“美可辛”注册商标及产品包装装潢的知名度极高，应给予较高的保护强度。2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司无正当理由拒绝提供与被诉侵权产品相关的财务账簿资料及账户交易明细，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担不利后果。3.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵权行为性质严重，不仅实施了商标侵权行为，而且实施了企业字号及包装、装潢的不正当竞争行为，全方位攀附、模仿美盛北京公司涉案“美可辛”注册商标及有一定影响的产品包装装潢商誉。4.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵权获利巨大。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司自认被诉侵权产品年销售量30万吨，且长期通过线上、线下宣传销售被诉侵权产品，销售区域涉及河北、山东、京津地区、东北三省及华北等区域，结合在行政查处中证实的被诉侵权产品销售价格，参照同行业上市公司肥料产品的利润率，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉侵权行为所获得的利润数额远超过1000万元。5.被诉侵权产品为肥料产品，属于农业生产必须的农资产品，侵权影响恶劣、后果严重。

七、一审法院未支持美盛北京公司在相关媒体刊登声明以消除影响的诉讼请求，认定事实错误。美盛北京公司一审提交的行政处罚决定书等证据均载明了涉案“美禾辛”肥料因产品质量不合格在不同时期被各地工商及市场监管机关实施多次行政处罚并被公示的事实，会使消费者误认为美盛北京公司的产品存在质量问题，给美盛北京公司的商业信誉造成了负面评价。因此，美盛北京公司关于刊登声明以消除影响的诉讼请求，依法应予支持。

津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司辩称，

一、一审判决认定事实清楚，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司未实施不正当竞争行为。1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用“美禾辛”作为企业字号，不构成不正当竞争。本案中，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司既未将美盛北京公司注册商标“美可辛”作为企业名称中的字号使用，也没有使用美盛北京公司的企业名称“美盛”。2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的“美禾辛”肥料产品与美盛北京公司的“美可辛”肥料产品的包装、装潢在外包装的形状、图文组成、图文要素、颜色构成、标注信息、商业标识的排列位置、边缘的颜色及圆点设计等方面均不同，特别是美盛北京公司“美可辛”化肥产品外包装显著标识“原产地为美国”，与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的“美禾辛”肥料产品关于商品来源的标识明显不同，在隔离状态下，相关公众以一般注意力足以区分两者的不同，不会引人误认，不构成不正当竞争。

二、美盛北京公司主张的赔偿数额过高，没有事实和法律依据。在美盛北京公司实际损失、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司获利均难以确定的情况下，美盛北京公司未举证证明美盛公司许可其使用涉案“美可辛”商标许可使用费的具体数额，一审法院综合津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的主观过错、生产规模、市场占有率和“美可辛”商标的知名度等因素酌定本案侵权数额的方式并无不当。且自2016年津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司与美盛北京公司即建立合作关系，美盛北京公司自始知悉津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司已注册并使用“美禾辛”商标，美盛北京公司工作人员多次在公开场合帮助宣传“美禾辛”化肥。“美禾辛”商标被宣告无效后，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司即推出“美根1号”牌化肥产品，市场上仅存在部分尾货，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司未再持续规模性销售“美禾辛”化肥产品，不具备侵权的恶意，美盛北京公司无权主张惩罚性赔偿。

三、涉案商标侵权行为为公司行为，且常子松并非津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的唯一股东，本案侵权赔偿责任应由津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司承担，与常子松无关。

四、美盛北京公司未提供证据证明津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的行为损害了其商誉，美盛北京公司要求津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》刊登声明消除影响，不应支持。

常子松未答辩。

桂华农资部未陈述意见。

津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判津港美禾辛公司、美禾辛集团公司有权继续使用现有企业名称；2.依法酌定减少津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支的费用；3.一、二审诉讼费用由美盛北京公司承担。

事实和理由：一、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司的企业名称未侵犯美盛北京公司的注册商标专用权。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司企业字号中的“美禾辛”仅与美盛北京公司“美可辛”商标近似，但津港美禾辛公司、美禾辛集团公司并未将“美禾辛”字号突出性使用，相关公众也不会产生混淆。1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将企业名称印刷在产品包装上时，不存在故意弱化字号以外的文字或对企业字号进行特别调整的行为，“美禾辛”字体与其他文字在外观上无任何差异，并不突出明显，无法达到区分商品来源的目的。2.美盛北京公司的“美可辛”注册商标在中国市场不是知名商标，显著性和知名度较低，相关公众看到“美禾辛”字号不会联想到美盛北京公司的“美可辛”产品。3.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司的企业名称明确企业所在地为天津，与美盛北京公司显著宣传的“原产地美国”区别明显。一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将“美禾辛”文字作为企业字号突出使用，属于认定事实不清，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司的企业名称未侵犯美盛北京公司的注册商标专用权，有权继续使用该字号。

二、一审法院判令津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支150万元过高，请求酌情减少。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司没有侵权的主观故意，且实际获利甚少。“美禾辛”系津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司依法取得的注册商标，至2019年3月前，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司系合法使用该商标。在此期间，美盛北京公司与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司存在业务往来，美盛北京公司并未就商标侵权问题进行交涉。相反，美盛北京公司工作人员多次在公开场合协助宣传“美禾辛”牌产品。2019年5月后，因产品升级需要，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司对产品包装进行更新，主推“美根1号”牌产品，此后几乎未再生产、销售“美禾辛”产品。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司虽为共同被告，但仅美禾辛集团公司具备生产能力，且津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司经营多个品牌的产品，实际生产、销售的“美禾辛”化肥有限。美盛北京公司一审仅提供了律师费代理费发票，没有提交委托代理合同及付款凭证，无法证实美盛北京公司已支出律师代理费30万元。

美盛北京公司辩称，一、一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用“美禾辛”企业名称侵犯了美盛北京公司涉案注册商标专用权错误，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司被诉行为应认定构成不正当竞争。二、在“美禾辛”商标被宣告无效后，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司继续大规模生产销售被诉侵权产品，并且销售规模巨大，主观恶意明显，一审法院确定的赔偿数额明显过低，应对美盛北京公司主张的1000万元予以全额支持。

常子松、桂华农资部均未陈述意见。

美盛北京公司向一审法院起诉，请求判令：1.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松停止侵犯第6105335号“美可辛”注册商标专用权的侵权行为（包括但不限于停止在生产、销售的产品包装上以及通过网站、微信等方式的使用）；2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司停止使用含有“美禾辛”字号的“津港美禾辛化肥（天津）有限公司”“天津美禾辛化肥（集团）有限公司”企业名称的不当竞争行为，并责令限期变更企业名称；3.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松停止生产、销售侵犯美盛北京公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；4.桂华农资部赔偿美盛北京公司因商标侵权及不正当竞争给美盛北京公司造成的经济损失10万元；津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松共同赔偿因上述商标侵权及不正当竞争行为给美盛北京公司造成的经济损失1000万元，以及为制止侵权支出的律师费、公证费、购买产品费用等合理开支30万元，以上总计1040万元（暂计算至起诉之日）；5.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响；6.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松承担本案诉讼费及保全费用。

一审法院认定如下事实：

1.2000年1月19日，美盛公司（TheMosaicCompany）在烟台成立美盛化肥（烟台）有限公司（以下简称美盛烟台公司），营业期限自2000年1月19日至2050年1月19日，经营范围：化肥及其他农业生产资料原材料及成品的混配、生产、加工、研制开发、仓储、包装及自产产品的销售等。2004年7月12日，在河北秦皇岛成立美盛化肥（秦皇岛）有限公司（以下简称美盛秦皇岛公司），营业期限自2004年7月12日至2054年7月11日，经营范围与上述美盛烟台公司基本一致。2008年12月7日，美盛北京公司登记成立，营业期限自2008年12月17日至2038年12月16日；经营范围：化肥、农药、动物饲料、饲料原料、化工产品的批发零售、佣金代理（拍卖除外）。2010年8月13日，原北京市商务委员会确认美盛北京公司为跨国公司在京地区总部。2021年1月12日，美盛烟台公司和美盛秦皇岛公司分别向一审法院出具声明，两公司肥料产品所使用的包装、装潢为美盛北京公司授权使用，针对目前市场上某些不法企业或者个人实施的不正当竞争行为，由美盛北京公司向一审法院提起诉讼，两公司不对此主张权利。

2.2010年2月14日，美盛公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第6105335号“美可辛”商标，核定使用商品类别为第1类：化学肥料；植物肥料；肥料；农业肥料；肥料制剂；磷肥（肥料）；过磷酸钙（肥料）；混合肥料；植物生长调节剂；土壤调节制剂（截止）。注册有效期自2010年2月14日至2020年2月13日止，后依法续展至2030年2月13日。2009年6月1日，美盛公司授权美盛北京公司依照商标许可协议在中国享有对美盛商标（包括本案“美可辛”商标）的非独占免费使用许可。2013年11月20日，美盛公司授权美盛北京公司有权以自己的名义，对于侵犯美盛公司商标（包括本案“美可辛”商标）或不正当行为提起诉讼并追究侵权人责任获得赔偿的权利。授权书自签署之日起持续有效至美盛公司书面通知撤销该授权之时。

2010年6月9日，美盛北京公司向国家知识产权局申请名称为“包装袋（美盛复合肥）”的外观设计专利，授权公告日为2020年6月9日，专利号为200930318032.6。

包装袋（美盛复合肥），ZL200930318032.6

3.2009年8月1日，全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会、国家化肥质量监督检验中心（上海）出具《肥料标识审定证明》，美盛北京公司经销的复合肥料产品（涉案“美可辛”）包装袋标识内容符合GB15063-2001《复混肥料（复合肥料）》和GB18382-2001《肥料标识内容和要求》强制性国家标准。2012年7月11日，中国农业生产资料流通协会掺混肥料分会向国家工商行政管理总局商标局推荐“美盛”商标申报“中国驰名商标。”2015年5月23日，中国农业生产资料流通协会掺混肥料分会向国家工商行政管理总局商标评审委员会出具证明，证明2010年-2014年“美盛”牌掺混肥料产品的产销量、销售收入、利润、税收等综合经济指标连续五年在全国同行业排名前五位。2012年11月29日《中国工商报》广告专刊上的维权声明、2012年《中外知名企业商标维权手册》、2014年《大家维权实用手册》、2010年6月1日山西农民报一份，证实自2010年开始，美盛公司对使用“美盛”（含“美可辛”）商标及包装、装潢的肥料产品，开展持续的维权打假行动。

4.2018年1月22日、2020年11月24日，国际化肥工业协会（IFA）出具美盛公司在世界化肥行业排名的三份证明，证明2010年-2016年美盛公司是世界上最大的综合性高浓度磷肥生产商、世界第四大钾肥生产商、世界上磷肥和钾肥综合产能最大的生产商，系全球知名大型肥料公司。2015年-2020年世界第二大钾肥生产商、世界上磷肥和钾肥综合产能最大的生产商。2020年9月24日，北京市长安公证处作出（2020）京长安内经证字第37358号公证书，对2008年中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中华人民共和国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》和全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会向国家工商行政管理局总局商标局出具的证明进行公证，证明2008年中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中华人民共和国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》是由美盛烟台公司及美盛秦皇岛公司等四家单位共同起草。

5.2017年，北京中诺宜华会计师事务所有限公司接受美盛北京公司委托，审计了美盛公司在华企业2006度至2016年度使用双面复铝膜彩色图案包装（包括红色图案包装、绿色图案包装、橙色图案包装、粉红色图案包装）的肥料产品的销售合同、销售发票、广告合同、广告发票等全部会计资料，并出具审计报告。审计报告显示自2006年至2016年，仅单类双面复铝膜绿色图案包装销售额已经达到121048万元，销售量为337790吨。该绿色图案包装的销售区域包含山东、河北、天津、辽宁、河南、山西、青海、湖北、湖南、内蒙古等地。同时，美盛关联公司通过电视台、报纸期刊、网络、户外广告、展会、产品推介会、宣传彩页、挂历、派送小礼品、《美盛知音报》、广告光盘等方式对该绿色包装图案投放大量广告进行宣传，2006年至2016年，广告业务宣传推广费投入为1752万元。2020年12月25日，河北衡信会计师事务所有限公司接受美盛北京公司和美盛烟台公司、美盛秦皇岛公司共同委托，审计了美盛公司在华企业2017年1月1日至2019年12月31日使用双面复铝膜两侧边条及圆点彩色图案（包括红色边条及圆点图案包装、绿色边条及圆点图案包装、橙色边条及圆点图案包装、粉红色边条及圆点图案包装）的肥料产品的销售额、销售量、销售区域等全部会计资料，并出具审计报告。审计报告显示自2017年至2019年，仅单类双面复铝膜两侧绿色边条及圆点彩色图案销售额已经达到641087387.54元，销售量为229878.70吨。该绿色边条及圆点图案包装的销售区域包含山东、河北、天津、辽宁、河南、山西、青海、湖北、湖南、内蒙古等地。

6.2020年12月30日，山东省平阴县公证处作出（2020）鲁平阴证经字第1054号、第1055号、第1056号公证书三份，对“美可辛”商标网络报道进行检索，在百度、优酷、土豆、京东、搜狐等网络上，存在大量有关“美可辛”复合肥的宣传报道；对“美盛公司”官网及“美盛作物营养”进行检索，有关美盛公司影响力及大量产品的宣传报道。

7.2015年、2017年度美盛北京公司曾多次向甘肃省临洮县工商行政管理局、甘肃省定西市工商行政管理局、山东省巨野县工商行政管理局、山东省东平县市场监督管理局、山东省费县市场监督管理局等就其他经营主体的商标侵权和产品包装装潢构成不正当竞争等行为进行投诉举报，均获得支持。2017年度-2019年度，美盛北京公司曾多次向北京、深圳、江苏、青岛等地法院就其他经营主体商标侵权和产品包装装潢构成不正当竞争等行为提起诉讼，均获得支持。

8.2017年2月14日，津港美禾辛公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第18851559号“美禾辛”商标；核定使用商品类别为第1类：土壤调节制剂；氮肥；肥料；农业用肥；种植肥；混合肥料；植物生长调节剂；过磷酸盐（肥料）；化学肥料；植物肥料（截止）。注册有效期自2017年2月14日至2027年2月13日止。2018年4月8日，美盛公司申请对第18851559号“美禾辛”商标（以下简称争议商标）提出无效宣告请求，2019年3月22日国家知识产权局商标评审委员会作出商评字[2019]第0000058480号关于第18851559号“美禾辛”商标无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以无效宣告。

9.美盛北京公司提交的（2020）鲁平阴证经字第605号、第679号、第694号公证书和（2020）鲁济南凤城证民字第848号公证书、（2020）通哲证内字第445号公证书、（2020）赤证内民字第496号公证书等，能够证实美盛北京公司委托代理人蔡飞、于瀚翔在公证员的见证和参与下，到聊城临清、济宁汶上、淄博高青、河北沧州、内蒙赤峰、内蒙通辽等地购买津港美禾辛公司生产的“美禾辛”化肥的过程、价格，并对购买的商品进行了封存。在一审庭审中，当庭拆封2020年6月30日封存的三包被诉侵权产品，津港美禾辛公司进行了查验比对，除了对封存产品中合格证及生产日期有异议外，认可是津港美禾辛公司生产和销售的产品。津港美禾辛公司对其他购买封存的产品不再拆封查验。

10.2019年1月19日，桂华农资部自津港美禾辛公司购买“美禾辛”化肥，支付货款28480元。

11.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司均是由常子松、于树焕夫妻二人投资设立。常子松在美禾辛集团公司、仁玛公司占股70%，在津港美禾辛公司占股50%。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在官方网站、微信公众号、股东微信号、业务经理微信号、网络招商等宣传商业活动中，多次大量使用“美禾辛”商标及带有“美禾辛”企业字号的包装、装潢肥料产品。

美盛北京公司因本案支出律师费30万元、公证费6000元。

一审法院认为，本案中各方当事人争议的焦点为：一是被诉侵权“美禾辛”产品是否侵犯了美盛北京公司主张的第6105335号“美可辛”注册商标专用权；二是津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用涉案“美禾辛”产品外包装的行为是否构成不正当竞争；三是津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松的责任承担问题。

一、被诉侵权“美禾辛”产品是否侵犯了美盛北京公司主张的第6105335号“美可辛”注册商标专用权

美盛公司系第6105335号“美可辛”注册商标的注册人，该注册商标在有效期内，该注册商标专用权应受法律保护。美盛北京公司系该注册商标的普通使用许可合同的被许可人，依据《最高人法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日通过修正）第四条规定，美盛北京公司经美盛公司明确授权，具有合法的诉讼主体资格。

经对被诉侵权产品“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标在隔离状态下进行比对，被诉侵权产品上所使用的“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标的汉字构成有重合部分，三个汉字之间仅有一字之差。“美禾辛”标识和“美可辛”注册商标在文字构成、呼叫等方面相近，且整体含义不易区分；在此情况下，“美禾辛”产品和“美可辛”产品共同在市场上进行销售，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认。因此，可以认定“美禾辛”标识和第6105335号“美可辛”注册商标构成近似。津港美禾辛公司在相同商品上使用他人注册商标近似的标识，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。美禾辛集团公司、仁玛公司与津港美禾辛公司在股东构成上相同，均是由常子松、于树焕出资设立；三家公司的经营范围相同，且共同在其官方网站、微信公众号、股东微信号、业务经理微信号、网络招商等宣传商业活动中，经常使用“美禾辛”标识和“美禾辛”企业字号，并使用在其肥料产品外包装上。因此，美禾辛集团公司、仁玛公司使用“美禾辛”标识的行为，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。桂华农资部自津港美禾辛公司购进被诉侵权产品进行销售，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

二、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用涉案“美禾辛”产品外包装的行为是否构成不正当竞争

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定可知，认定是否构成不正当竞争的前提条件是双方之间具有竞争关系。本案美盛北京公司与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司之间均是从事化肥生产、销售的行业，具有竞争关系，符合认定是否构成不正当竞争的前提条件。美盛北京公司本案中指控津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的不正当竞争行为有两类：一是擅自使用美盛北京公司具有一定影响的商品包装、装潢；二是津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称中含有“美禾辛”字号。对此分述如下：

关于是否构成擅自使用美盛北京公司具有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为问题。经过对比“美禾辛”标识肥料产品和“美可辛”商标肥料产品，两者产品外包装在质地、形状、图文组成、图案要素、颜色构成、标注信息、各个商业标识的排列位置、边缘的配色及圆点设计等各方面均不相同，相关公众从整体上看一般可以对两者产品的包装、装潢进行明确区分，不会引人误认。因此，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司使用“美禾辛”肥料产品的包装、装潢行为，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定构成不正当竞争的行为。

关于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有“美禾辛”三字的行为是否构成不正当竞争行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。”本案中，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有的“美禾辛”三字，不属于上述法律规定所指向的美盛北京公司的注册商标及未注册驰名商标，亦不属于美盛北京公司有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），故津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用的企业名称含有“美禾辛”三字的行为，不构成不正当竞争。但是，如焦点一所述，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在其肥料产品上使用“美禾辛”标识与美盛北京公司的“美可辛”注册商标构成近似，属于侵犯涉案“美可辛”注册商标的行为。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众误认的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将与涉案“美可辛”商标相近似的“美禾辛”文字作为其企业字号在化肥产品上突出使用的行为，属于上述法律及司法解释规定的侵犯美盛北京公司主张的“美可辛”注册商标专用权的行为。

三、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部、常子松的法律责任如何认定

如上述焦点一所述，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在相同产品上共同使用“美禾辛”标识的行为，属于侵犯涉案“美可辛”注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司应对其侵犯注册商标专用权的行为，共同承担停止侵害、赔偿损失的责任。同时，因津港美禾辛公司、美禾辛集团公司在注册使用企业名称中突出使用“美禾辛”字号，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当停止使用并变更“美禾辛”字号。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，美盛北京公司对于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵犯注册商标专用权所受到的实际损失未提交有效证据予以证实，对于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司因侵权所获得的利益，仅是提交了单方依据其他有关化肥生产企业公示的生产销售量及盈利统计数额予以证实，但该单方证据所涉其他化肥生产销售企业与涉案津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的生产规模、产品类型、产销量及盈利或利润等均不具有有效的可比性，故不能以此认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司因侵权获得的利益数额。同时，美盛北京公司还提交了津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在各种宣传及展会上宣传的年产销量100万吨，并按照市场监管部门查处过程中查明的被诉侵权产品平均进货价等，计算津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司因侵权的获利价值，但津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在官网、宣传媒介及展会上所做的产品宣传均带有广告性质，且并非唯一指向涉案“美禾辛”肥料一种产品，美盛北京公司主张的知识产权贡献率亦是单方统计得出，不属于标准性规范，故亦不能以此认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司因侵权获得的利益数额。美盛北京公司亦没有举证证实涉案“美可辛”商标许可使用费的具体数额。关于涉案商标侵权行为是否构成恶意侵权，且情节严重的情形问题，因津港美禾辛公司、美禾辛集团公司注册并使用带有“美禾辛”文字的时间系自2015年11月开始，并于2017年2月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第18851559号“美禾辛”商标，直至2019年3月22日国家知识产权局商标评审委员会裁定争议商标予以无效宣告。期间，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司生产销售及宣传推广“美禾辛”肥料产品，均是在注册商标有效范围内，虽然依据法律规定，被宣告无效的商标专用权自始无效，但从侵权行为是否为主观恶意考量，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的行为不足以认定为恶意及情节严重，且现亦无有效证据证实津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在明知其注册“美禾辛”商标因与涉案“美可辛”注册商标构成近似并宣告无效后，仍在持续规模性生产销售“美禾辛”标识的肥料产品。综上，本案不具备按照美盛北京公司因侵权受到的损失数额及津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司因侵权获得的利益或参照涉案商标许可使用费倍数确定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司赔偿损失数额的有效证据，亦不具备按照前述确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额的事实及法律依据。因此，本案应当依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。综合津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵权的主观过错、生产规模及市场占有率和“美可辛”商标的知名度、美盛北京公司因侵权受到的实际损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支等情形，一审法院酌定涉案侵权赔偿数额为150万元。

关于常子松是否应当承担赔偿责任的问题，虽然常子松是津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的股东，出资占比为70%、50%，但生产、销售、使用带有“美禾辛”标识的肥料产品侵害注册商标专用权的行为属于三家公司的单位行为，而非常子松个人实施的侵权行为，且三家公司并非常子松一人独资公司。因此，涉案债务属于公司债务，依照《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，常子松在本案中不承担赔偿责任。

关于桂华农资部的责任承担问题，因其在本案中提交的自津港美禾辛公司购进“美禾辛”化肥的购买数量、价款及支付货款凭证、购买过程录像光盘等证据，能够证实其在购买、销售涉案“美禾辛”化肥产品时，“美禾辛”商标还没有被宣告无效，其不知道是侵害注册商标专用权的产品，所购进、销售的产品是其合法取得并证明了提供者的事实，故依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，桂华农资部对侵害注册商标专用权的行为不承担赔偿责任。

关于美盛北京公司主张的津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响的诉请，因美盛北京公司未举证证明津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权行为对其商业信誉造成了不良影响或负面影响，故对美盛北京公司的该项诉请不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三、六、七项、第五十八条、第六十条、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一、二项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，判决：一、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司于判决生效之日起立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯“美可辛”注册商标专用权的产品的行为；二、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司于判决生效之日起立即停止使用其企业名称的侵犯注册商标权行为，并于判决生效之日起30日内变更“美禾辛”字号，变更后的企业名称不得含有与“美可辛”近似的字样；三、桂华农资部于判决生效之日起立即停止销售侵犯“美可辛”注册商标专用权的产品的行为；四、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司于判决生效之日起十五日内赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支共计150万元；五、驳回美盛北京公司的其他诉讼请求。如津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84200元，由美盛北京公司负担65900元，由津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司负担18300元，申请保全费5000元，由津港美禾辛公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。美盛北京公司提交了以下证据：1.（2021）鲁平阴证经字第356号公证书一份，拟证明其于2021年5月20日在山东省聊城市东昌府区“鲁西复合肥”店铺购买“控释掺混肥料26-12-12”一袋；2.（2021）鲁平阴证经字第357号公证书一份，拟证明其于2021年5月20日在山东省聊城市高唐县马塘沟桥西“美禾辛控释肥”店铺购买“掺混肥料28-7-7”一袋；3.（2021）鲁平阴证经字第358号公证书一份，拟证明于2021年5月20日在山东省聊城市高唐县“司而特复合肥”店铺购买肥料“美禾辛氮钾肥29-0-6”两袋；4.高唐县市场监督管理局回复函一份，拟证明2020年5月经高唐县市场监督管理局查处，高唐县化肥经营者王海亮在津港美禾辛公司购进10吨美禾辛化肥，价值20084元，可计算涉案被诉侵权产品的销售价格为每吨2008.4元；5.无棣县市场监督管理局回复函一份，拟证明2021年3月31日无棣县市场监督管理局作出的查处复函显示，在2020年12月15日至2020年12月17日期间，无棣县化肥经营者朱海斌购进25吨美禾辛高氮肥，并付款给津港美禾辛公司指定账户108300元，可计算涉案被诉侵权产品的销售价格为每吨4332元。上述证据拟共同证明津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在一审开庭后仍在持续大规模生产销售“美禾辛”标识的肥料产品，主观恶意明显，且无视市场监督管理部门的行政处罚，继续实施侵权行为，侵权情节极为恶劣。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司质证称，对证据1的真实性无异议，该批产品的生产日期为2020年3月25日，在美盛北京公司起诉之前，且该批次产品销售数量极少，产品外包装仅标注津港美禾辛公司的企业字号，未使用“美禾辛”商标。对证据2的真实性无异议，该证据未显示该批次产品的生产日期，不能证明该批次产品系在本案一审诉讼后生产销售。对证据3的真实性无异议，该批次产品系在一审过程中将旧货更换包装后继续销售，销售时间系在一审法院认定“美禾辛”商标构成侵权之前，且该批次产品的销售数量很少，并未将“美禾辛”作为商标单独使用，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司不具备侵权的主观恶意。对证据4的真实性没有异议，但该证据的取得时间为2020年10月份，所涉及产品的销售日期在2020年5月之前，不能证明津港美禾辛公司、美禾辛天津公司、仁玛公司有侵权的主观恶意。对证据5的真实性没有异议，无棣县市场监督管理局查处产品的销售日期为2020年10月份，该批次产品在一审判决后已被津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司回收，未给美盛北京公司造成损失。且该证据无法显示该批次产品“美禾辛”标识及产品外包装的情况，无法认定是否侵犯“美可辛”注册商标专用权或构成不正当竞争。本院认为，因津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：

1.美禾辛集团公司成立于2011年8月31日，原名称为天津市德尔玛肥料有限公司，2019年12月19日变更为现名称“天津美禾辛化肥（集团）有限公司”。

津港美禾辛公司成立于2015年5月29日，原名称为津港美盛化肥（天津）有限公司，因美盛北京公司依法举报，于2015年11月12日变更名称为津港美伦化肥（天津）有限公司，2015年11月25日又变更为现名称“津港美禾辛化肥（天津）有限公司”。

2.美盛北京公司（甲方）与天津市德尔玛肥料有限公司（乙方）于2017年3月14日签订的《购销订单标准条款与条件》第18条约定，业务合作期内及期满后任何时候乙方不得申请注册与所经营美盛产品相同或相近商标或作为其企业名称，也不得经营与美盛相关的假冒、伪劣及傍牌产品。未经甲方书面许可，乙方不得使用与美盛相同或相近的包装装潢、外观设计、商标及企业字号等，或直接将美盛晶体钾改换为乙方包装产品，造成或可能造成市场混淆误认或构成商标反向侵权。2018年2月27日双方签订的《购销订单标准条款与条件》第18条进一步明确约定，乙方特此确认其知悉“美盛”“美可辛”等商标已经注册，包装已获得外观设计专利事实，业务合作期内及期满后任何时候乙方及其关联方不得申请注册与所经营美盛产品相同或相近商标或作为其企业名称、域名、网络名称、邮箱后缀、邮件签名等邮箱信息或设置、广告宣传、对外业务沟通、产品包装、说明、产品宣传，也不得经营与美盛相关的假冒、伪劣及傍牌产品。未经甲方书面许可，乙方及其关联方不得使用与美盛相同或相近的包装装潢、外观设计、商标及企业字号、宣传语等，或直接将美盛晶体钾等美盛产品改换为乙方及其关联方包装产品，造成或可能造成市场混淆误认或构成商标反向侵权。如有侵犯，侵权方应向被侵权方支付人民币100万元的违约金，如上述违约金不足以弥补被侵权方的损失，侵权方还应承担相应的补充赔偿责任。

3．唐山市丰南区行政执法公示专栏显示，2017年7月11日，唐山市丰南区市场监督管理局作出丰南市监（工商）罚决字[2017]017号行政处罚决定书，认定邓久锁从津港美禾辛公司以2000元/吨的价格购买“美禾辛”掺混肥料3吨，经抽样检测质量不合格，故依法对邓久锁作出没收违法所得并罚款的行政处罚。

2019年5月31日，滦南县市场监督管理局作出滦南市监处字[2019]74号行政处罚决定书，认定于向生于2019年3月15日从流动的批发商处以2125元/吨的价格购买“美禾辛”掺混肥料1吨，经抽样检测质量不合格，故依法对于向生作出罚款的行政处罚。

中国质量新闻网网站2020年4月20日刊载了山西省市场监督管理局发布的33批次肥料产品不合格的抽查结果，其中包括津港美禾辛公司2019年7月28日生产的“美禾辛”掺混肥料。

2019年10月21日，巨野县市场监督管理局给美盛北京公司的回复函载明：美盛北京公司投诉的巨野县国欣棉种侵犯注册商标专用权一事，该局进行了调查取证，巨野县大谢集镇麟南种子服务站经营者为李寒，2018年10月从津港美禾辛公司购进10吨美禾辛肥料，货款27500元，已售出2吨，该局已责令其限期改正违法行为，停止销售侵权肥料。

2020年10月，高唐县市场监督管理局给美盛北京公司的回复函载明：美盛北京公司投诉的高唐县一画农业服务有限公司侵犯注册商标专用权一事，该局进行了调查求证，高唐县一画农业服务有限公司的经营者为王海亮，2020年5月中旬从津港美禾辛公司购进10吨美禾辛化肥，价值20084元，已售出3吨，该局已下达了责令改正通知书。

美盛北京公司二审提交的2021年3月31日无棣县市场监督管理局给美盛北京公司的回复函载明：美盛北京公司投诉的无棣县柳堡镇小苟家村津港美禾辛化肥专卖店销售美禾辛化肥一事，该局进行了调查，无棣县柳堡镇小苟家村津港美禾辛化肥专卖店的经营者为朱海斌，2020年朱海斌联系津港美禾辛公司洽谈代理事宜，2020年12月15日至2020年12月17日期间，3次银行转账给津港美禾辛公司指定的马慧珍账户共计108300元，购进美禾辛高氮肥25吨，美禾辛（普红）60吨。其中，25吨高氮肥标有“美禾辛”商标。该局已向其下达了责令改正通知书。

4.美盛北京公司一审提交的（2020）鲁平阴证经字第896号公证书所附照片及宣传单、宣传手册显示，2020年10月30日，山东国际会展中心举办的“第二十七届山东植保信息交流既农药械交易会”中有美禾辛集团公司设置的展台，展台中有大量宣传图片及宣传资料，所宣传的津港美禾辛公司生产的肥料产品包装袋上使用了“美禾辛”标识，其中的美禾辛集团产品技术手册记载“津港美禾辛公司坐落入于大型自由贸易区—天津自贸区，公司成立于2014年，是由美国仁玛农业集团独资成立的一家从事环保生态配方肥料的研发、生产、销售、服务为一体的现代化生产和进出口企业。公司现有三个分厂：天津自贸区15万吨/年生态掺混肥生产基地；天津静海20万吨/年生态掺混肥生产基地；山东15万吨/生态掺混肥、10万吨/复混肥、10万吨/年复合肥生产基地……2014年底公司决定打造自己的‘美禾辛’品牌……‘美禾辛’品牌一经推出迅速占领市场，在天津、河北、山东、河南、内蒙、东北等地区取得了不错的口碑，目前‘美禾辛’品牌肥料全年累计销售达30万吨，已成为国内外著名品牌。”

美盛北京公司一审提交的（2020）鲁平阴证经字第896号公证书公证的津港美禾辛公司官网和通过时间戳取证的火爆农化招商网宣传内容，津港美禾辛公司均宣称“津港美禾辛公司坐落入于大型自由贸易区—天津自贸区，公司成立于2014年，是由美国仁玛农业集团独资成立的一家专门环保生态配方肥料的研发、生产、销售、服务为一体的现代化进出口企业。公司注册资金680万美元，全年累计生产销售各种优质磷二铵、复合肥料、生态配方肥料100万吨”。

上述事实由美盛北京公司一、二审提交的相关公证书、时间戳取证证据、行政处罚决定书等在案佐证。

本院认为，一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在其生产、销售的被诉侵权产品包装、官方网站、招商网站、微信公众号以及股东朋友圈等商业宣传活动中突出使用“美禾辛”标识，侵害了美盛北京公司涉案“美可辛”注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿责任的民事责任；桂华农资部销售被诉侵权产品的行为亦侵害了美盛北京公司的涉案“美可辛”注册商标专用权，但因其销售的被诉侵权产品具有合法来源且主观上并无过错，故依法免除其赔偿责任，仅判令桂华农资部承担停止侵权的民事责任。美盛北京公司和津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、桂华农资部对此均未提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用含有“美禾辛”字号的企业名称是否构成不正当竞争；二、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否构成擅自使用美盛北京公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；三、津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松应否及如何承担民事责任。

一、关于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用含有“美禾辛”字号的企业名称是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，根据查明事实，美盛公司的涉案第6105335号“美可辛”商标于2010年2月14日核准注册，核定使用在肥料产品上，经美盛北京公司及其关联公司长期持续使用和在报纸、期刊及百度、优酷、土豆、京东、搜狐等网络媒体上的大量广告宣传，“美可辛”商标在肥料行业已经具有了较高的知名度和影响力。美禾辛集团公司、津港美禾辛公司均为常子松、于树焕夫妻二人投资设立，两公司为关联公司。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司作为美盛北京公司的同行业竞争者，明确知晓美盛北京公司及其“美可辛”商标的知名度和影响力，但津港美禾辛公司成立时先将“美盛”作为企业字号，后又将与“美可辛”商标近似的“美禾辛”作为企业字号；美禾辛集团公司原名称为天津市德尔玛肥料有限公司，2016年即与美盛北京公司合作，明确知悉美盛北京公司的“美可辛”注册商标，双方在协议中也明确约定其不得申请注册与所经营美盛产品相同或相近商标或作为其企业名称，但其在明知津港美禾辛公司的“美禾辛”商标被宣告无效后，仍于2019年12月19日将企业名称变更为含有“美禾辛”字号的“天津美禾辛化肥（集团）有限公司”。因此，两公司攀附美盛北京公司及其“美可辛”注册商标商誉谋取竞争优势的主观恶意明显，有悖诚信原则和公认的商业道德，即使规范使用其企业名称全称，仍难以避免相关公众产生其与美盛北京公司存在特定联系的混淆误认，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司使用含有“美禾辛”字号的企业名称构成对美盛北京公司的不正当竞争。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司在被诉侵权产品包装上均标注了企业名称全称，并未突出使用“美禾辛”字号，一审法院认定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司将与涉案“美可辛”商标相近似的“美禾辛”文字作为其企业的字号在被诉侵权产品上突出使用构成商标侵权缺乏事实依据，本院予以纠正。

二、关于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否构成擅自使用美盛北京公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。本案中，根据查明事实，美盛北京公司生产、销售的涉案“美可辛”肥料产品采用的双面复铝膜反光包装材料，包装袋左右两侧边缘采用红色或绿色边条加均匀排列的圆点装饰，包装袋正面分为上中下三部分，上部为英文加图形组合商标、文字商标，中部为通用名称、组分、净含量、生产许可证号，下部为生产商名称、地址等相关内容的包装、装潢，从2006年即已投入市场使用，经过其长期使用和宣传，涉案“美可辛”肥料产品的包装、装潢已经为相关公众所熟知，并与美盛北京公司的肥料产品产生了稳定联系，具有了区分美盛北京公司产品来源的显著性，应当认定为反不正当竞争法意义上的有一定影响的产品包装、装潢。将被诉侵权产品的包装、装潢与美盛北京公司涉案“美可辛”产品的包装、装潢进行比对，二者产品采用的复铝膜反光底色包装材料及包装袋左右两侧边缘的红色或绿色边条及圆点排列方式、颜色搭配、正面商标以及商品名称、组分、生产许可证、生产商名称、地址等各构成要素及其排列组合等均基本相同，虽然两者产品包装上标注的生产商及产地等具体内容并不相同，但是否使用了相同或近似的包装、装潢，对比的是包装、装潢的整体构成及各要素的排列组合等所形成的整体视觉效果是否相同或近似，而非比对各要素的具体内容，故两者产品包装标注的生产商及产地不同并不影响两者包装、装潢构成近似的认定。因此，被诉侵权产品使用的包装、装潢与涉案“美可辛”产品的包装、装潢在整体视觉效果上构成近似，容易导致相关公众产生被诉侵权产品系美盛北京公司生产或与其存在特定联系的误认，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成不正当竞争。一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。

三、关于津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司、常子松应否及如何承担民事责任的问题。首先，如前所述，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。1.关于停止侵权问题。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当立即停止生产、销售、宣传等侵害“美可辛”注册商标专用权商品的行为，并立即停止在肥料产品上使用与美盛北京公司的“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为；津港美禾辛公司、美禾辛集团公司的企业字号构成对美盛北京公司的不正当竞争，应当立即停止在企业名称中使用“美禾辛”字样，并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“美可辛”相同或近似的字样。2.关于消除影响问题。根据查明事实，津港美禾辛公司生产的“美禾辛”肥料产品因产品质量不合格多次受到行政处罚并被公示，因被诉侵权产品系农资产品，与农民利益密切相关，质量不合格会给农业生产带来不利影响，甚至产生严重后果，被诉侵权产品与美盛北京公司的肥料产品使用的商标及包装、装潢均构成近似，且美禾辛集团公司与美盛北京公司存在多年合作关系，故容易导致相关公众认为美盛北京公司的肥料产品亦存在质量问题，进而对美盛北京公司的商业信誉及商品声誉产生负面评价，损害了美盛北京公司的商业信誉和商品声誉，美盛北京公司要求津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在《农资导报》《中国市场监管报》上刊登声明以消除影响，本院依法予以支持。一审法院对此认定事实不清，本院予以纠正。3.关于赔偿数额问题。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，美盛北京公司主张，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司主观恶意明显、侵权情节严重、获利巨大，达到了适用惩罚性赔偿责任的程度，要求以津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利为依据，赔偿美盛北京公司经济损失1000万元、合理开支30万元，共计1030万元。美盛北京公司主张津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司侵权获利的具体计算依据为：津港美禾辛公司在其官网、火爆农化招商网及其宣传手册中宣称“美禾辛”品牌肥料全年累计销售量达30万吨；唐山市丰南区市场监督管理局丰南市监（工商）罚决字〔2017〕017号行政处罚决定书、巨野县市场监督管理局的回复函、滦南市监处字〔2019）74号行政处罚决定书以及高唐县市场监管局回复函中查明的“美禾辛”肥料产品进货价格，可以计算出“美禾辛”化肥产品的平均销售价格约为2220元/吨；上市肥料公司年报公告显示2018-2019年度复合肥同类产品平均毛利润率为16.79%，美盛北京公司主张涉案侵权产品的毛利润率参照上述毛利润的50%即8%计算；被诉侵权行为包括商标侵权、企业字号及包装、装潢的不正当竞争等，美盛北京公司主张按上述知识产权在侵权获利中的贡献率为50%计算；被诉侵权行为自2015年开始时间长达6年。津港美禾辛公司、美禾辛集团、仁玛公司认为其宣传所称的年销售量30万吨存在夸大，与实际销售量存在很大差距，且上市公司与其没有可比性，以上市公司年报公示的平均毛利润率计算其侵权获利不客观，故对美盛北京公司的计算方式不认可。本院认为，1.美盛公司系世界500强企业，是全球肥料行业著名大型跨国公司，美盛北京公司为宣传推广涉案“美可辛”商标投入了大量费用，其涉案商标及包装、装潢具有较高的知名度和影响力。2.津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司为关联公司，且美禾辛集团公司与美盛北京公司合作多年，均明确知晓美盛北京公司及其涉案“美可辛”商标的知名度和影响力，却仍将与“美可辛”商标近似的“美禾辛”文字注册为企业字号并申请注册商标，美禾辛集团公司更是在“美禾辛”商标被宣告无效后，仍将其企业字号变更为“美禾辛”文字，且擅自使用与美盛北京公司“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢，全方位攀附美盛北京公司的商标及包装、装潢的商誉，侵权的主观恶意明显，侵权性质严重，被诉侵权标识对侵权获利的贡献率相对较高。3.津港美禾辛公司自2015年即开始实施侵权行为，美禾辛集团公司自认其2016年即与美盛北京公司进行合作，美盛北京公司二审提交的公证书证明被诉侵权行为至今仍在持续，侵权时间较长。4.津港美禾辛公司在多次受到市场监督管理部门查处的情况下，仍继续大量生产销售被诉侵权“美禾辛”肥料产品，且津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司通过其官网、微信公众号、网络招商及展会、订货会等多种方式进行线上、线下宣传推广，其网站及宣传材料中宣称其有三个生产厂区，年销售量达30万吨，销售区域涉及河北、河南、山东、京津地区、东北三省及华北等区域，侵权规模较大，侵权情节严重。5.津港美禾辛公司生产的“美禾辛”肥料产品作为农资产品，事关农业生产，与农民利益密切相关，却因产品质量不合格多次受到行政处罚并被公示，容易导致消费者认为美盛北京公司的肥料产品亦存在质量问题，进而影响消费者对美盛北京公司肥料产品的购买选择，侵权后果严重、影响较大。综合考虑上述因素及美盛北京公司为证明津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利所提交的相关证据，本院认为，美盛北京公司已经尽力举证，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司虽主张其宣传的年销售量30万吨存在夸大，但根据诚实信用原则，企业夸大宣传获得额外利益的同时也应当承担由此带来的不利后果，且津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司在本案中无正当理由拒绝提供与被诉侵权产品销售获利相关的财务账簿及资料，亦应当承担相应不利后果。美盛北京公司主张的侵权获利计算依据中除毛利润率8%没有合法依据外，其他并无明显不当，本院予以采纳，对于利润率本院酌定净利润率为2%，由此可以计算出津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利为每年666万元（即每吨2220元乘以净利润率2%乘以每年30万吨乘以知识产权贡献率50%），津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权时间长达5年左右，其侵权获利达3300多万元，远远超过美盛北京公司主张的1000万元，故本院确定津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的赔偿数额为1000万元。因本案计算的侵权获利已远超美盛北京公司主张的1000万元，故无需再适用惩罚性赔偿方式确定赔偿数额。另外，美盛北京公司一审中已提交证据证明其因本案支出律师费30万元、公证费6000元，美盛北京公司要求津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司赔偿其合理开支30万元，本院予以支持。一审法院对美盛北京公司主张的侵权获利计算依据未进行详细审查即不予采信，直接适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额缺乏事实依据，且所确定的赔偿数额与津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的侵权获利明显不符，本院依法予以纠正。其次，关于常子松应否承担民事责任问题。美盛北京公司主张，常子松系津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的控股股东，且上述三家公司均系常子松、于树焕夫妻股东公司，常子松应承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司均为常子松、于树焕二人投资设立，并非“一人有限责任公司”，美盛北京公司亦未提交证据证明上述公司均系常子松、于树焕在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产设立，且其夫妻共同财产与公司财产存在混同。因此，美盛北京公司主张常子松应对津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的赔偿责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，美盛北京公司的上诉请求部分成立。津港美禾辛公司、美禾辛集团公司、仁玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一、四项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第一、三项：即津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯“美可辛”注册商标专用权商品的行为；高青县桂华农资服务部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯“美可辛”注册商标专用权商品的行为；

二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第二、五项：即津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止使用其企业名称的侵犯注册商标权行为，并于本判决生效之日起30日内变更“美禾辛”字号，变更后的企业名称不得含有与“美可辛”近似的字样；驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求；

三、变更山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初306号民事判决第四项为：津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿美盛农资（北京）有限公司经济损失及合理开支共计1030万元；

四、津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起立即停止在肥料产品上使用与美盛农资（北京）有限公司的“美可辛”肥料产品包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为；

五、津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司于本判决生效之日起立即在企业名称中停止使用“美禾辛”字样的不正当竞争行为，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含与“美可辛”近似的字样；

六、津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内，在《农资导报》《中国市场监管报》上刊登声明以消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据美盛农资（北京）有限公司的申请，在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司负担）；

七、驳回美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费84200元、申请保全费5000元，二审案件受理费73400元，均由津港美禾辛化肥（天津）有限公司、天津美禾辛化肥（集团）有限公司、天津仁玛农业科技（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长　　柳维敏

审  判  员　　于志涛

审  判  员　　张金柱

二〇二一年八月九日

法官助理    陈庆亮

书记员    闫旭冉

来源：知产宝

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方晓红  律师

上海段和段（厦门）律师事务所

教育背景同济大学法学院法律硕士专业领域商标、专利、著作权、不正当竞争等欢迎扫码关注